最高法院等就工程签证及索赔的实务观点
工程签证与索赔
文|赫少华 律师
君悦律师事务所 合伙人
签证和索赔，是建工领域有特色的用语，因其他方面虽有适用，但建工中有自身所指。
有观点认为，可以先做签证，不行再进行索赔；也有观点认为，索赔是一种过程而签证是一种结果。
本文主要基于相关规范文件及最高法院案例进行研讨。
一、签证
（一）签证界定
虽未建工行业习惯用语，但工程签证在现行法律中并没有统一定义。
在《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》中，签证是发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所做的补充协议。
2013版的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中首次出现“签证”该词，2017版示范文本也沿用，但均为进行定义。倒是《2013版清单计价规范》、《工程造价术语标准》中对“现场签证”进行了界定。现场签证又称为工程签证、施工签证等。
实务中，签证的表现形式较为丰富，工程联系单与工程签证单本不是一样的，但称为联系单的可能是签证，叫签证的也未必真是大家所说的签证。备忘录、会议纪要等等也都可能构成工程签证要件，故发包人和承包人都应注意，不要因“名称”而忽略其实质，避免过失签证等。
签证的分类也较多，基于不同角度的需要。如技术签证和经济签证；费用签证、工期签证、工程量签证和综合签证；也有签证时签证事项是否已经发生或履行完毕的角度来分；…
对于签证不同的分类，其实是提供对“签证文件”的质证角度，同时也能为规范签证的作法。譬如设置签证前置程序，签事实而不直接签结果、签事实而不签工程量、签单价而不签总价等等。
根据对签证构成影响的要素，可做以下区分。
在签证内容对签证效力的影响方面，需要注意是否通过签证方式规避了《招标投标法》第46条、建工施工解释第2条第1款“实质性变更”。
在签证内容对工程款结算的影响方面，无论是对工期、工程量、还是价款，最终都可能影响到工程造价和结算的事宜，需要注意有些签证可能仅是对变更事实（甚至可能不构成变更）予以肯定而不涉及变更费用予以确认，结算时仍需按照合同约定的变更估计和价格调整方式确定费用（另参见《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》）
在签证主体对签证效力影响方面，如应注意发包人法定代表人、监理人员、发包人代表、承包人项目经理等相关人员签证的权限，尤其是后两者的行为是否超越内容权限及是否构成表见代理问题。
如在(2020)最高法民再336号中，对于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款？双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。
实践中尤其需要注意签证的效力，如《四川省<建设工程工程量清单计价规范>实施办法》为一般事件、停工索赔、不可抗力索赔等签证事项规定了不同的签证提出及答复事件。江苏省主要是程序性瑕疵和逾期签证问题。
（二）工期签证
承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证，人民法院能否支持承包人顺延工期主张？
原则上无工期签证和工期顺延申请材料的，工期顺延难以支持，但也存在结合其他材料仍顺延工期的案例，接下来进行简单的分析。
该问题的法律依据，可结合民法典第803条及工程施工合同解释第10条进行理解。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号 第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 |
在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第112页，提到，承包人申请工期顺延并不一定采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，根据工程惯例，其他书面文件，如会议纪要、洽商及理由、签证单或者联系单、进度计划修订说明、现场施工日志等，只要其中包含对事件的描述且表明承包人主张权利（工期延长或额外付款）的内容，亦可证明承包人向发包人或者监理人提出过工期顺延申请。
该观点也说明，签证注重的是实质，有一点需要注意，虽然说工期顺延形式上不拘泥于索赔意向书、索赔报告，但并代表索赔过程和程序可以被忽略，2017版的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中，对索赔程序是有明确要求的，除非在专有条款中进行排除或未采用该通用条款。
也即是，若当事人仅约定承包人提出工期顺延的期限，但是未明确约定若未在约定时间内提出申请即视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是丧失工期顺延权利。施工解释一理解与适用中，特意点出适用该条款时应注意的该问题。
该问题实际与解释第21条对竣工结算文件逾期答复的法律效果模式类似。默示条款的适用，可见民法典第一百四十条第二款，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
有哪些是无工期签证和工期顺延申请材料的，但被认定工期顺延的呢？
在（2020）最高法民申210号中，一审认为承包人（基于发包人未取得规划许可证、停水停电）主张工期顺延，但未能按照司法解释的规定提供证明发包人或监理人已确认工期顺延或其在顺延事由后按约提出申请，应承办举证不能。
但二审判决基于工程图纸确有变更但变更对工期影响天数难以确定等，基于平衡当事人利益的角度考虑，根据鉴定总价金额和合同约定总价的差额与约定总价比值为系数乘以总工期，将工期顺延88天。
【备注：也有其他类似观点，采用可顺延工期=约定工期×（工程决算价÷工程预算价－1）】
类同思路的案件，可见（2017）最高法民申4157号，虽已约定无工期签证则不顺延工期但若存在客观影响工期的事实，仍可酌情确定工期延误损失双方分担。该案也可引申出工期延误的分类，如依据延误之归责可分为可原谅延误、不可原谅延误和交叉延误的讨论。本处不再逐一展开。
另外，需要注意的是，工期签证常常是停、窝工损失索赔的必要步骤及证据。有些工期签证中直接列明了因工期顺延而增加的人材机以及合理利润，且或应付预付款、进度款、结算款的利息。
为何要提下利息这个问题，与工期违约金诉讼时效的计算有类似考量，即按日计算迟延履约金的诉讼时效起算问题，可能有合同约定日次日、实际履行之日次日、起诉之日倒推3年等几种观点，故有必要及时采取中断诉讼时效的措施。
（三）工程量签证与计价
除却签证外，反映工程量变化的载体形式多样，如会议纪要、工程检验记录、来往电报函件、工程洽商记录、工程通知资料等等。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 |
工程造价计价模式主要是定额计价和工程量清单计价两种方式。无论是前者的“套”定额，还是后者的综合单价，均需要工程量的核查。而工程量变化超过约定或规定范围的，可导致计价标准的变化。
在2013版《建设工程工程量清单计价》第9.6“工程量偏差”以及施工合同解释第19条的“因设计变更导致的工程量变化”等均给于相应的处理方法，如前者第9.6.2条款中的工程量增减超过15%时，增加部分的工程量的综合单价应于调低/调高；第9.6.3中工程量变化引发的措施费的调整。
二、索赔
在前面的签证部分，已经提到许多与索赔相关的问题。
（一）索赔程序
索赔通常是设置索赔程序的，譬如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19条，在设前置程序同时，也规定了“逾期失权”制度。
在通用合同条款第19条中，索赔中“28”天数字高频。此处不逐一列举，如19.1承包人的索赔，（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
若承包人未及时主张停窝工损失，诉讼中可能不被支持。
在（2018）最高法民终827号中，认为窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。
索赔程序的便利之一，在于按照合同约定享有“28条内不回复即视为认可”，相较而言，违约责任一般无此“严格”责任或风险。且在索赔程序中，不限于损失，可能变更款、人工主材调差在未能主张达成一致时，也可以向对方索赔。
但人工材料价款是索赔款还是工程款存在争议，若是属于索赔款而非工程款，那么可能无法得到工程就按优先受偿权的保护，此点，可结合建工解释第40条优先受偿的范围进行理解。
（二）工期索赔和费用索赔
工期顺延认定的依据主要是工期签证和工期索赔。前者多是直接证据，后者（在未达成签证）往往需要法院或仲裁机构进一步查证，譬如索赔事由是否符合约定约定及索赔程序是否在约定期限内提出。
工期索赔同时或其后多涉及到费用索赔，参考八民会纪要第32条，因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的， 隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损 失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费 用等停（窝)工损失。
那么，工期索赔的常见索赔情形及相应依据又有哪些呢？提供下表及个别相应案件，供参考。
索赔情形 | 依据 |
拖延检查、验收 | 民法典第798条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。 |
发包人未按约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的 | 民法典第803条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。 八民会纪要第33条：发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承 包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。 |
发包人未提供应办理的许可、批准或备案 | |
拖欠工程款 | 如民法典第803条 |
工程变更 | 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.6 第7.6、7.7条 第17.3.2条 |
不利物质条件与异常恶劣气候条件 | |
不可抗力 |
在（2018）最高法民终392号中，持观点，发包人未依照约定给付工程款，是导致承包人无法按约定日期竣工，工期迟延未能如期交房的重要原因，由此产生的工程项目资金沉淀的利息等损失，应由发包人自行承担。在（2018）最高法民终827号中，认为发包人未按约定支付工程款，要求承包人承担延误工期损失依据不足。
1、合同无效时，工期索赔的处理
存在争议。
有观点认为，根据新建工解释第6条第2款（原建工解释（二）第3条第2款），无效合同中约定的工期作为工期索赔中认定合理工期的参照标准，如（2019）最高法民终1604号。
新建工解释第6条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 |
但最高法院也有观点的认为，建工施工合同解释中仅规定是工程价款可以参照适用，但对于工期及下浮率等不应参照适用，故认为由于合同无效不具备履行性，故该工期约定条款因合同无效而无效力，故不能直接适用该工期作为判断是否存在工期延误或作为停窝工损失计算的依据。
具体可参见《施工合同无效，能否直接参照合同约定工期计算相关损失-…》，载《民事审判指导与参照》（总第76辑），人民法院出版社2019年版，第215页。
若是合同没有约定工期或工期约定矛盾，如何进行工期索赔？
住建部《建设工程造价鉴定规范》第5.7.2.2条和司法部《建设工程司法鉴定程序规范》第7.2.3条对该类情形也予以明确，均提到相关“工期定额”为依据。
另外，补充下关于合理工期和定额工期的说明，以便辅助理解。
住建部2016年颁发的《建筑安装工程工期定额》，定额工期分为民用建筑工程、工业及其他建筑工程、构筑物工程、专业工程定额工期四部分。并根据各地气候条件等划分为I、II、III类地区。并规定了可以调整定额施工工期的情形。
在界定合理工期时，各地往往也是参照定额工期，确定一定比例的下浮范围为合理工期，如上海（沪建交〔2011〕1032号），认为压缩工期幅度超过15%（含）时应当再次组织论证，北京（京建法〔2019〕4号）压缩工期幅度超过10%（不含）的应组织合规性和可行性论证。毕竟，压缩工期可能要承担增加赶工措施费、主管部分规制等责任。
2、费用索赔：停工期间的索赔项目和费用
民法典第804条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
对于停工期间相关费用索赔，《建设工程造价鉴定规范》规定了5.8.3.2条规定了因发包人原因导致暂停施工时刻索赔的5项费用，《建设工程司法鉴定程序规范》第7.3.1.1规定了6项可索赔费用。
常见的是人工费、施工机械使用费等。譬如在（2018）最高法民终407号中，发包人资金不到位导致工程停工，需要向承包人支付停工期间的塔吊费用。
另外，需要注意的是，因停工导致人材机价格调整的索赔。如2013版清单计价规范中第9.8.3条款中。
上述内容主要是承包人进行索赔的说明，也有发包人进行反索赔的案件，如（2018）最高法民再296号，发包人因承包人工期延期向购房业主支付逾期交房违约金，承包人按照其过错承担相应的（酌定为同等责任）逾期交工损失。
（三）《最高人民法院公报》中关于“索赔”的几则案例
1、2016年第4期，案号（2014）民一终字第56号
持观点，施工方主张停窝工的事实，应该有监理单位签证或施工方与建设方往来函件予以证实。
观察角度：
该问题在上述提到的民法典第803条（原合同法第283条）中有相关的规定。在索赔方面，涉及到索赔材料上签字人员的权限问题（支持该部分停窝工损失），也涉及到未按照约定条款履行索赔程序的法律效果（未支持该部分停窝工损失）。
2、2013年第1期，案号（2011）民提字第292号
裁判摘要：
因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
观察角度：
该案也可以结合后来的八民会纪要第33条（见前述表格内容）。
该案停工时间的认定，将一审判决认定的691天调整为6个月。有两点想特别提一下，其一，参考合同示范文本和FIDIC合同规定，对停工时间超过56天/84天，规定了相应的法律效果，承包人应对工程前景有一定的合理预见，不能放任，而应采取积极措施减损；其二，根据河南省建设厅豫建标定〔1999〕21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定，暂停施工的期限一般为3个月。
3、2008年第8期，案号最高法（2007）民一终字第74号
持观点，承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程价款，也未提供监理公司确认的停工、窝工证据，对其主张的停工、窝工损失不予支持。
观察角度：
涉及到索赔程序的问题。另见前述的（2018）最高法民终827号。
4、2007年第12日，案号最高法院（2007）民一终字第10号
持观点，发承包双方共同造成工期延误，严重违约的发包人要求承包人承包延误工期损失依据不足
观察角度：
涉及到交叉违约的问题，双方对工期延误均存由过错。在（2018）最高法民终207号中，发包人图纸会审迟延、施工过程中不断对涉及进行涉及变更、逾期支付工程进度款的那个，而承包人在合同已约定“未经发包人书面同意，承包人不得停工（不可抗力因素除外）”的情况，在未经发包人同意下仍数次停工，后法判决酌定双方各50%的比例对工期延误承担责任。
在（2018）最高法民终305号中，持观点，发承包双方均有违约（进度款支付和擅自停工的问题），基于公平原则，双方在合同履行中的相关损失应由各自承担。
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